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赵旭东:合理区分无证无照经营查处范围 ——《无证无照经营查处办法》第三条(二)规定的解读
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本《办法》最为重要的内容和突出的亮点是对无证无照经营行为做了合理的区分,明确地界定了某些不受查处的无证无照经营行为,这些特殊的经营行为不再要求经营者办理工商登记,虽然没有营业执照,但属于合法经营,不受查处。

依照《办法》第三条(二)之规定,这种无需办理营业执照的经营行为是指“在县、市级地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品或者个人利用自己的技能,从事依法无须取得许可的便民劳务活动。”依此规定,这种经营行为包括两大类,其一是销售行为,其销售的商品或物品限于农副产品和日常生活用品。由此,销售非日常生活所用工业产品的行为不属此类。其二是服务行为,其特点是个人利用自己的技能从事便民劳务,同时此种劳务服务依照相关法律法规规定,无须取得特别许可。

然而,市场经济活动中,农副产品和日常生活用品的销售其实也是十分普遍的商事经营行为,以个人技能提供劳务服务也可以是很典型的商事经营行为,依照商法基本法律制度的要求,只有商事主体才具有从事商事经营行为的能力和资格,而要成为商事主体,则必须经过登记注册、取得营业执照。因此,并非所有销售农副产品和日常生活用品的经营行为以及个人劳务服务行为都无需登记注册,无需登记注册必须具备一个共同的特别条件或法律要件,这就是该《办法》所规定的“在县、市级地方人民政府指定的场所和时间”从事上述经营活动,只有这种在指定场地和指定时间内从事的销售行为和服务行为才是无需办理营业执照的经营行为。

该《办法》所规定的无需办理营业执照的经营行为最为典型的就是通常所称的在“早市”和“晚市”的经营行为。与普通商事经营行为不同,此种行为不是在固定的、专门的经营场所进行,而通常是在马路、住宅区等城乡公共活动空间进行,此种行为也不是全天候、不间断地连续经营,而是在早晨、晚上或周末等居民休闲的特定时间进行。该《办法》的重要内容是授权县、市级地方人民政府根据各地的具体需要、条件和情况来指定这种经营场地和特定时间。

该《办法》的这一规定既充分地反映了适当放宽市场管制、合理利用城乡公共空间、满足城乡居民日常生活便利和小额经营活动需求的改革方向和立法目的,也完全符合商事法律制度的基本原理和要求。注册登记是中外商事法律确立的各种商事主体设立的基本程序,无论从工商登记的功能价值分析,还是基于工商登记效率和成本的考量,商事经营行为注册登记的必要性都显而易见。但该《办法》规定无需登记的经营行为与商事经营行为不同,前者基本性质属于非营利性的普通民事行为,后者则是营利性的商事行为,而营利性的商事行为通常又采取营业的形式,作为商事行为的营业具有其固有的法律特征。营业必须具有内容的确定性,即从事何种营业活动,必须预先明确规定,营业还必须具有连续性和稳定性,偶尔进行的营利性行为或活动,如通过买卖一批货物而营利不构成营业。营业恰是商事主体的经营形式,商事主体的登记实际上也是营业的登记。而该《办法》规定的无需登记的经营行为,属于个人间歇进行的销售或服务行为,并不具有营业的性质,并不属于商事主体实施的商事行为,进行此种行为的人也就不成为商事主体,当然也就无需进行专门的商事登记。(中国政法大学民商经济法学院教授 赵旭东)


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